Par Mathilde Lacaze-Masmonteil
Avocate en droit de l’environnement – Vigo Avocats
Introduction et remise en contexte
Dans le cadre du Green Deal (ou « Pacte vert ») européen, l’Union européenne continue d’enrichir son arsenal d’outils juridiques visant à la responsabilisation des entreprises.
Au cours du mois de décembre, de nouveaux piliers sont venus soutenir cet édifice : le 6 décembre 2022, les députés européens se sont accordés pour interdire les produits issus la déforestation illégale.
Cette nouvelle obligation enjoint aux entreprises important sur le territoire européen à procéder à une déclaration de « diligence raisonnable », constatant que leurs marchandises vendues sur le territoire de l’Union européenne n’ont pas contribué à la déforestation ou à la dégradation des forêts[1].
Le 18 décembre, les députés et les gouvernements ont adopté une réforme substantielle du marché du carbone européen[2]. Institué depuis 2005, ce mécanisme consiste à attribuer un prix au carbone, monétisant les émissions afin d’inciter les acteurs à les réduire. Les acteurs qui dépassent les plafonds d’émissions doivent acheter des quotas supplémentaires. Cristallisant un principe « pollueur-payeur » déjà mentionné dans le Traité sur le Fonctionnement de l’UE en son article 191 2°, ce dispositif a rapidement pointé ses limites. Le nouveau modèle sur lequel se sont accordés les différents élus renforce les ambitions de réduction des gaz à effet de serre, en supprimant les allocations de quotas gratuits, en augmentant le prix de la tonne de carbone et en élargissant les secteurs concernés.
La directive Corporate sustainability due diligence, ou directive sur le devoir de vigilance, un autre volet du Pacte vert, est en cours d’élaboration par les trois instances de l’Union européenne.
Le 23 février 2022, la Commission européenne a présenté un projet ambitieux[3] de directive[4]. Le 8 novembre dernier, l’eurodéputée Lara Wolters, rapporteure de la proposition de directive, avait rendu public son projet de rapport. Ce document affichait des ambitions fortes par rapport à la proposition de la Commission, notamment en matière de responsabilisation, avec une meilleure prise en compte des parties prenantes, une facilitation de l’accès à la justice ou encore une définition extensive de la notion de chaîne de valeur[5].
Le 1er décembre 2022, le Conseil de l’Union européenne, composé des ministres de l’industrie des différents Etats membres, a révélé son « orientation générale », position commune des gouvernements sur la proposition de directive[6].
Or, en l’état, le texte prévoit des lacunes et révèle un affaiblissement conséquent par comparaison au texte proposé par Mme Wolters. Le texte s’avère limité dans ses ambitions de responsabilisation des entreprises du fait des impacts de leurs activités sur les droits de l’homme et l’environnement (I), mais également dans sa mise en œuvre (II). Le domaine de la gouvernance ne s’en trouve, par ailleurs, pas moins lésé (III).
I. Un projet de texte critiquable en matière de protection des droits de l’homme et de l’environnement
La dernière version du texte de la directive présente de nombreuses insuffisances en termes de protection juridique et d’ambitions de responsabilisation à l’aune des droits de l’homme (A) et de la préservation de l’environnement (B).
A. Les lacunes relatives à la protection des droits de l’homme
L’esprit de la future directive sur le devoir de vigilance, tout comme celui de la loi française et de ses voisines européennes, est de responsabiliser les entreprises pour prévenir les atteintes sociales, environnementales et relatives aux droits de l’homme susceptibles d’être causées du fait de leurs activités dans les pays dans lesquelles elles sont implantées.
L’article 3 b) de la directive définit ce que recouvre la notion « d’incidence négative sur les droits de l’homme » comme des violations de l’un des droits consacrés par les instruments cités en Annexe I. Ces textes sont les suivants :
- Le pacte international relatif aux droits civils et politiques.
- Le pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels.
- Les conventions fondamentales de l’Organisation internationale du travail suivantes :
- la convention nº 87 sur la liberté syndicale et la protection du droit syndical
- (1948);
- la convention nº 98 sur le droit d’organisation et de négociation collective (1949);
- la convention nº 29 sur le travail forcé (1930) et son protocole de 2014;
- la convention nº 105 sur l’abolition du travail forcé (1957);
- la convention nº 138 sur l’âge minimum (1973);
- la convention nº 182 sur les pires formes de travail des enfants (1999);
- la convention nº 100 sur l’égalité de rémunération (1951);
- la convention nº 111 concernant la discrimination (emploi et profession) (1958).
Néanmoins, le projet de texte tel qu’adopté par les Ministres le 1er décembre, apparaît très hasardeux dans son choix des instruments de référence en matière de protection des droits de l’homme. Alors même que le territoire européen est le berceau des droits de l’homme, il est regrettable que le texte retienne une lecture à minima des obligations des entreprises.
S’il en est fait rapidement mention dans la présentation de la directive (paragraphe 67), il est regrettable que le texte de la directive, dans ses définitions, ne fasse pas davantage référence à la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, qui pourtant lie les Etats membres depuis son entrée en vigueur au 1er décembre 2009. Ce texte qui rassemble et consolide de nombreux droits fondamentaux, est contraignant pour les Etats membres et est invocable par tout citoyen européen. Ce texte est uniquement mentionné au regard de la protection des données personnelles, un garde-fou bien évidemment nécessaire, mais un tel laconisme peut surprendre au regard des enjeux de la directive. L’article 31 de la Charte sur les conditions de travail justes et équitables aurait par exemple pu trouver un écho bienvenu au sein du projet.
L’objectif du texte est de responsabiliser les acteurs économiques européens (et tiers s’ils atteignent les seuils requis), en renforçant les dispositifs de protection des droits de l’homme. Or quelle occasion manquée de ne pas rappeler les socles qui font de l’Union européenne l’un des territoires les plus avancés en matière de droits de l’homme.
Inversement, le projet de texte renvoie à des instruments déclaratifs et ne présentant pas de caractère contraignant en droit interne ou en droit de l’Union européenne. Il s’agit du pacte international relatif aux droits civils et politiques et du pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, ainsi que des conventions fondamentales de l’organisation internationale du travail. Un tel renvoi peut se justifier par le large panorama des acteurs couverts par ce texte, qui dépasse les frontières de l’Europe.
Néanmoins, sur le plan juridique, on peut légitimement s’interroger sur l’intérêt de ces références, alors même que se pose la question de l’invocabilité, devant les juridictions nationales, de ces instruments alors même que la Convention européenne n’est pas référencée. A raison, les juges français ont pu caractériser le caractère contraignant et opposable de la Convention européenne des droits de l’homme, de sorte que les justiciables peuvent mobiliser cet instrument devant tout juge au soutien de leurs demandes. En revanche, rien n’a jamais été prévu dans les textes de ces différents Pactes, et encore moins dégagé par la jurisprudence.
Ce manque d’exhaustivité est néanmoins couvert par une clause « attrape-tout » dans le préambule (considérant 25)[7], qui permet d’inclure des instruments non référencés, mais qui n’est cependant pas rappelée dans le corps de l’accord.
En termes pratiques, cela est évidemment de nature à causer beaucoup d’incertitudes pour les justiciables, rendant de ce fait périlleux l’accès à la justice.
B. Les incertitudes en matière de protection de l’environnement
Les obligations des Etats en matière de protection de l’environnement semblent également amoindries par ce nouveau texte. Le projet de directive liste en son Annexe I les différentes conventions auxquelles les entreprises doivent se référer. Or cette liste est composée de conventions ne visant originellement pas les entreprises, telles que la Convention pour la diversité biologique de 1992 (CDB) ou encore le Protocole de Montréal sur l’interdiction d’importation et d’exportation de substances de nature à appauvrir la couche d’ozone. Leur opposabilité aux entreprises n’a jamais été questionnée, et il est de ce fait assez curieux que les gouvernements des Etats membres les aient retenues dans le cadre de la directive.
Plus surprenant encore, l’Accord de Paris du 12 décembre 2015 n’apparaît pas dans la liste des annexes, alors même que le texte du projet de directive y fait référence à plusieurs reprises (dans le préambule aux paragraphes 8 et 50 et à l’article 15 afférent à la lutte contre le changement climatique).
Or la notion d’« incidence négative sur l’environnement » est définie comme une violation de l’une des interdictions et obligations découlant de ces conventions limitativement énumérées.
Il s’agit là d’une conception particulièrement restrictive de l’appréciation des atteintes à l’environnement.
Tout comme en matière de droits de l’homme, la Charte des droits de l’Homme de l’Union européenne aurait pu utilement être mobilisée, avec l’article 37 afférent à la protection de l’environnement.
Le texte, tel qu’adopté par les gouvernements de l’Union européenne en décembre dernier, interroge donc grandement quant à ses références en matière de droits de l’Homme et d’environnement et à ses choix rédactionnels, qui manquent d’ambition face aux enjeux en présence.
II. Une réduction importante du champ d’application de la directive
Les ministres ont revu à la baisse le champ d’application de la directive, d’une part en réduisant considérablement les catégories d’entreprises susceptibles d’être concernées (A), en éludant la notion de chaîne de valeur au profit de chaîne d’activité (B) et en excluant tout simplement le secteur financier du champ d’application de la directive (C).
A. Un abaissement injustifiable des seuils des entreprises concernées
Dans sa proposition du 23 février dernier, la Commission européenne avait préconisé que soient concernées les entreprises de plus de 500 salariés et réalisant plus de 150 millions d’euros de chiffre d’affaires, avec un seuil abaissé à 250 salariés et 40 millions d’euros de chiffre d’affaires pour les secteurs où les risques de violation des droits humains ou environnementaux sont élevés[8].
Dans son rapport, la députée européenne Lara Wolters prévoyait un alignement avec la directive sur le Corporate Sustainability Reporting Disclosure, en assujettissant à la directive les entreprises de plus de 250 employés et avec un chiffre d’affaires de 40 millions d’euros[9].
Le Conseil de l’Union européenne a cependant adopté une approche bien plus restreinte, en préconisant une application aux entreprises de 1000 salariés et réalisant un chiffre d’affaires d’au moins 300 millions d’euros.
Il convient quand même de se réjouir de l’application de la directive aux entreprises étrangères, lorsqu’elles ont généré un chiffre d’affaires net de plus de 300 millions d’euros dans l’Union européenne au cours de l’exercice précédent (article 30).
B. Le remplacement regrettable de la notion de « chaîne de valeur » par celle de « chaîne d’activité »
Les ministres ont choisi de retenir la notion de « chaîne d’activités » plutôt que celle de « chaîne de valeur » dans le champ d’application des obligations des Etats. Ce concept, qui n’existe pas en droit européen, limite fortement la responsabilité des entreprises.
En effet, la chaîne de valeur implique une nébuleuse d’acteurs gravitant autour de l’entreprise, tels que les fournisseurs, les sous-traitants ou encore les filiales. La députée européenne Lara Wolters proposait, dans l’amendement 38[10]de son rapport, d’inclure toutes les activités et opérations en amont et en aval, ainsi que l’utilisation et l’élimination desdits biens et services.
Le concept de chaîne d’activité, s’il englobe les activités en amont du donneur d’ordre telles que ses relations avec les sous-traitants ou ses fournisseurs dans la production ou la conception du service, exclut une grande part des activités en aval. Cela permet à une entreprise de ne pas inclure dans son devoir de vigilance l’usage qui peut être fait de ses produits, ni les activités des clients des entreprises.
Or une telle exclusion décharge les entreprises d’une grande responsabilité quant au contrôle qui peut, et doit être fait de l’usage de leur produit. C’est un sujet qui se pose tout particulièrement en matière environnementale, avec l’emploi de pesticides, ou de protection de droits de l’homme, avec la vente d’armes ou de dispositifs de surveillance. Ce texte, censé responsabiliser toute la chaîne de valeur et donc les utilisations finales des marchandises mises sur le marché, ne s’intéresse qu’à une partie située en amont de la production.
Les entreprises, sur la base de ce texte, pourront donc continuer à établir des relations commerciales avec des sociétés impliquées dans des violations des droits de l’homme, en toute impunité.
C. L’exclusion critiquable du secteur financier du champ de la loi
Les représentants des gouvernements au sein du Conseil de l’Union européenne se sont en outre accordés sur une exclusion de principe du secteur financier du champ de la directive.
De ce fait, l’inclusion du secteur financier sera laissée à la discrétion des Etats membres lors de la transposition de la directive en droit national. Les risques de ce compromis sont évidemment une transposition disparate de la loi selon les Etats membres, avec une possibilité non-négligeable de dumping environnemental. Cela pourrait en effet incontestablement conduire à une délocalisation massive des sièges sociaux des grandes entreprises dans des pays avec une transposition moins rigoureuse de la directive.
Une telle décision vide la directive de toute sa substance, puisque l’ambition originelle était de créer un cadre homogène en matière de responsabilisation des entreprises. Or cela pourrait en réalité conduire à d’importantes distorsions entre pays. Il est difficile de comprendre le sens d’un tel choix, notamment à l’aune du contentieux initié à l’encontre de la BNP Paribas sur le fondement du devoir de vigilance, pour ses financements dans des activités climaticides. Les établissements bancaires ont un rôle fondamental à jouer dans la lutte contre le réchauffement climatique, en choisissant les activités pour lesquelles elles décideraient d’accorder des financements.
En outre, les activités d’investissements sont exclues du champ d’application de la directive.
III. Des obligations limitées en matière de gouvernance
La proposition de la Commission, soutenue par le rapport de Lara Wolters, prévoyait en son article 25 que les dirigeants d’entreprise et les administrateurs, lorsqu’ils s’acquittent de leur obligation d’agir dans le meilleur intérêt de l’entreprise, devaient prendre en considération les conséquences de leurs décisions sur le climat, les droits de l’homme et plus globalement, l’environnement.
Face aux préoccupations des Etats membres, qui craignaient une ingérence dans les missions des administrateurs, le Conseil de l’Union européenne a donc supprimé cette obligation. De même, il a supprimé l’article 26 qui obligeait les administrateurs à mettre en place et superviser les mesures de vigilance, en adaptant la stratégie d’entreprise aux incidences susceptibles d’être identifiées.
De la même manière, les dispositions afférentes à une rémunération variable des administrateurs axée sur le respect des engagements de durabilité ont été neutralisées.
Enfin, la place des parties prenantes apparaît globalement insuffisante. L’article 6[11] de la dernière version de la proposition de directive prévoyant « le cas échéant » une consultation des parties prenantes pour recueillir des informations sur les incidences négatives réelles ou potentielles de l’entreprise. Rien ne justifie que cette consultation soit rendue facultative au stade de l’élaboration de la stratégie de vigilance de l’entreprise. Là encore, la directive aurait pu faire preuve d’une
Conclusion
Il ne fait nul doute qu’en l’état, ce texte est affaibli et difficilement à la hauteur des enjeux climatiques de cette seconde décennie. Fin janvier 2023, les autres commissions se prononceront sur le texte, il faudra ensuite attendre fin mars 2023 pour le vote en Commission Juri du Parlement européen. Le texte final sera ensuite voté en mai 2023.
[1] https://france.representation.ec.europa.eu/informations/lue-adopte-une-legislation-visant-lutter-contre-la-deforestation-et-la-degradation-des-forets-2022-12-06_fr
[2] https://www.europarl.europa.eu/news/fr/press-room/20221212IPR64527/accord-sur-un-systeme-d-echange-de-quotas-d-emission-plus-ambitieux
[3] https://www.observatoire-greendeal.eu/entreprises/un-devoir-de-vigilance-europeen-pour-verdir-la-chaine-de-valeur-des-entreprises/
[4] https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/fr/ip_22_1145
[5] https://www.aefinfo.fr/depeche/682223-devoir-de-vigilance-la-deputee-europeenne-lara-wolters-rend-public-son-projet-de-rapport
[6] https://www.aefinfo.fr/depeche/683435
[7] Préambule, considérant 25 : « Afin de couvrir la totalité des droits de l’homme, une violation d’un droit de l’homme qui ne figure pas spécifiquement à l’annexe I, partie I, section 1 et qui pourrait faire l’objet d’une violation par une entreprise, sa filiale ou son partenaire commercial et qui porte directement atteinte à un intérêt juridique protégé par les instruments relatifs aux droits de l’homme énumérés à l’annexe I, partie I, section 2, devrait aussi faire partie des incidences négatives sur les droits de l’homme couvertes par la présente directive, pour autant que l’entreprise concernée ait raisonnablement pu détecter de telles violations des droits de l’homme dans ses propres activités, celles de sa filiale et de ses partenaires commerciaux, compte tenu de toutes les circonstances pertinentes en l’espèce, telles que la nature et l’étendue des activités commerciales de l’entreprise et de sa chaîne d’activités, le secteur économique et le contexte géographique et opérationnel. »
[8] Proposition de directive du Parlement Européen et du Conseil sur le devoir de vigilance des entreprises en matière de durabilité et modifiant la directive (UE) 2019/1937 du 23 février 2022, article 2
[9] Draft Report on the proposal for a directive of the European Parliament and of the Council on Corporate Sustainability Due Diligence and amending Directive (EU) 2019/1937, 7 novembre 2022, Amendement 11
[10] « In order to ensure that this Directive effectively contributes to combating climate change, companies should adopt and effectively implement a plan, in consultation with stakeholders, to ensure that the business model and strategy of the company are aligned with the transition to a sustainable economy and with the limiting of global warming to 1.5°C in line with the Paris Agreement, the objective of achieving climate neutrality by 2050 and the 2030 climate target established in Regulation (EU) 2021/1119, and pursuant to the latest recommendations of the Intergovernmental Panel on Climate Change (IPCC) and the European Scientific Advisory Board on Climate Change established by that Regulation, taking into account their entire value chain. »
[11] Article 6 §4 : « Les États membres veillent à ce que, aux fins du recensement des incidences négatives visées au paragraphe 1 effectué sur la base d’informations quantitatives et qualitatives, selon le cas, les entreprises soient autorisées à utiliser les ressources appropriées, y compris les rapports indépendants et les informations recueillies dans le cadre de la procédure relative aux plaintes prévue à l’article 9. Le cas échéant, les entreprises procèdent également à des consultations avec les groupes potentiellement concernés, y compris les travailleurs et les autres parties prenantes, afin de recueillir des informations sur les incidences négatives réelles ou potentielles. »
