Le climat peut-il justifier un mécanisme d’ajustement carbone aux frontières contraire aux principes de l’Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce ?

Par Elise Di Roio, Doctorante à l’Université Jean Moulin Lyon 3

La Commission européenne a présenté le 14 juillet 2021 sa proposition de règlement établissant un mécanisme d’ajustement carbone aux frontières¹ (MACF). Ce mécanisme consiste en l’achat d’un certain nombre de certificats par les importateurs de marchandises, en fonction de la quantité d’émissions produite lors de leur fabrication. Le prix de ces certificats reflètera celui du quota au sein du marché européen du carbone et tiendra compte du prix déjà payé pour le carbone émis dans un pays tiers.

L’institution d’un ajustement carbone est un projet fort ambitieux et un article précédent, intitulé « Les grands enjeux du mécanisme d’ajustement carbone aux frontières : étude de la résolution du Parlement européen du 10 mars 2021 et de la proposition de la Commission européenne du 14 juillet 2021 », a identifié des pressions tant endogènes qu’exogènes qui s’exercent sur une telle initiative. À cet égard, le droit de l’Organisation mondiale du commerce est considéré comme la menace la plus sérieuse pouvant compromettre la mise en œuvre de ce mécanisme. La résolution du Parlement européen consacrée au MACF s’intitule d’ailleurs « Résolution […] vers un mécanisme européen d’ajustement des émissions de carbone aux frontières compatible avec l’OMC »².

L’objectif de l’Organisation mondiale du commerce est de favoriser la libéralisation du commerce et, à ce titre, les accords qui en découlent s’articulent autour de plusieurs principes directeurs. Si un Membre estime qu’un autre Membre viole un accord, il recourt au système de règlement des différends de l’OMC qui a force obligatoire, signifiant qu’aucun Membre défendeur ne peut se soustraire à sa compétence. Or, l’Union pourrait être la cible de plaintes car le MACF est susceptible d’enfreindre le principe directeur de non-discrimination, en particulier entre les produits étrangers et nationaux. En effet, plusieurs risques de violation sont soulevés, relatifs notamment à une double protection de la tonne de carbone, au choix de la méthode de calcul utilisée, à la question de la prise en compte des réglementations en matière d’émissions dans les pays tiers à la place des outils économiques, ou encore à l’incertitude quant à la possibilité de taxer certaines émissions indirectes, résultant de la production de l’électricité, du chauffage et du refroidissement consommés lors des processus de production des marchandises. L’éventualité d’un MACF discriminatoire conduit à se questionner sur l’intégration du motif climatique au sein des règles de l’OMC, aux fins de justification d’une atteinte à la clause du traitement national. L’Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT) de 1994, qui énonce les principes généraux dans le domaine du commerce, constitue l’objet de cette réflexion.

Il faut toutefois évoquer, au préalable, l’Accord de Marrakech de 1994 instituant l’Organisation mondiale du commerce. Son préambule prend en compte l’environnement, précisant que les rapports des Parties doivent permettre l’utilisation optimale des ressources mondiales conformément à l’objectif de développement durable, en vue de protéger et préserver l’environnement³. L’Organe d’appel, dans une affaire « États-Unis – Crevettes », a en outre énoncé qu’« étant donné que ce préambule dénote les intentions des négociateurs de l’Accord sur l’OMC, il doit, selon nous éclairer, ordonner et nuancer notre interprétation des accords annexes à l’Accord sur l’OMC, le GATT de 1994 en l’espèce⁴». Partant de ces éléments, il faut se demander par quels moyens le GATT peut intégrer le motif climatique. Car même si l’environnement et le climat ne sont pas consacrés expressis verbis au sein du GATT, ceci ne saurait empêcher, ipso facto, toute justification d’une atteinte par le motif climatique.

I. Le recours non satisfaisant aux dérogations admises aux articles XXV et XXI du GATT

Se pose tout d’abord la question d’une dérogation aux règles du GATT par le recours à la disposition XXV :5, lequel dispose que :

« Dans les circonstances exceptionnelles autres que celles qui sont prévues par d’autres articles du présent Accord, les PARTIES CONTRACTANTES pourront relever une partie contractante d’une des obligations qui lui sont imposées par le présent Accord[…] ».

Ainsi, l’article XXV admet qu’une partie contractante soit relevée d’une des obligations de l’accord en présence de circonstances exceptionnelles, sans poser de restrictions s’agissant du type d’obligations auxquelles les Membres peuvent déroger. Les États-Unis avaient pu obtenir en 1955 des dérogations aux articles II et IX, constituant une « exception des exceptions », dans la mesure où les parties contractantes avaient consenti au recours à l’article XXV pour déroger à l’article XI alors même que celui-ci admettait déjà des dérogations dans le domaine de l’agriculture, mais qui étaient jugées insuffisantes pour les États-Unis⁵.

La condition de circonstances exceptionnelles est néanmoins floue. De telles circonstances ont été́ invoquées en cas d’évènements relativement ponctuels, tels que des surplus de stocks, mais aussi en présence de différences de développement entre les États. L’appréciation du caractère exceptionnel relève du pouvoir de la Conférence ministérielle et l’enjeu de cette dérogation est alors de présenter le MACF comme réponse à des circonstances exceptionnelles. Quelles seraient ces circonstances exceptionnelles ? Si l’on se base sur le changement climatique, c’est un phénomène global qui concerne tous les Membres de l’OMC et auquel l’Union n’est pas spécialement vulnérable. Quant à des politiques climatiques compromises par celles moins ambitieuses des États tiers, il est difficile également de les envisager comme des circonstances exceptionnelles, en dépit que ces différences d’ambition soient extérieures à la volonté de l’Union et que l’ambition de celle-ci dans le domaine du climat s’inscrive dans un contexte d’urgence climatique.

Il ne faut pas oublier, de surcroît, qu’en vertu de l’article IX :3 de l’Accord instituant l’OMC relatif à la prise de décisions en matière de dérogations, la reconnaissance de circonstances exceptionnelles justifiant une dérogation doit faire l’objet d’un consensus, ou à défaut, être accordée par ¾ des Membres. La dérogation précise par ailleurs les modalités et conditions de celle-ci et fait l’objet d’un réexamen annuel, pouvant proroger, modifier ou abroger la dérogation. Ainsi, les dispositions de l’article XXV ne s’avèrent pas adaptées pour le MACF, l’Union étant susceptible de buter sur la démonstration de circonstances exceptionnelles et de ne pas obtenir suffisamment de votes en sa faveur.

Une autre dérogation au droit de l’OMC est possible, et même impérative, sur le fondement de la Charte des Nations Unies⁶. Selon l’article 103 de la Charte, « en cas de conflit entre les obligations des Membres des Nations Unies en vertu de la présente Charte et leurs obligations en vertu de tout autre accord international, les premières prévaudront «. L’article 41 de la Charte dispose par ailleurs que le Conseil de Sécurité́ peut ordonner l’interruption complète ou partielle des relations économiques lors de menaces ou de ruptures de la paix ou d’actes d’agression, dans la mesure où il détient la responsabilité principale du maintien de la paix et de la sécurité. En vertu de ce rôle, le Conseil peut être amené à intervenir en présence d’instabilités d’ordre écologique⁷. Et, s’agissant plus précisément d’instabilités d’ordre climatique, le Conseil a fait part en 2011 de sa préoccupation au regard des potentiels effets néfastes du changement climatique, lesquels pourraient aggraver certaines menaces existantes pour la paix et la sécurité́ internationales⁸. Le changement climatique est donc susceptible de constituer une menace à la paix et la sécurité internationales.

L’OMC reconnaît pareillement la prééminence de la Charte puisque, d’après l’article XXI c) du GATT : « Aucune disposition du présent Accord ne sera interprétée […]comme empêchant une partie contractante de prendre des mesures en application de ses engagements au titre de la Charte des Nations Unies, en vue du maintien de la paix et de la sécurité internationales⁹ ».

Il faut noter que la disposition XXI b) iii pourrait être mobilisable dans un futur proche ou lointain, lorsque les effets et conséquences des changements climatiques seront tels qu’ils provoqueront une grave tension internationale. Pour le moment, la disposition XXI c) semble la plus intéressante, l’initiative de l’Union se présentant en faveur du climat dont les dérèglements sont susceptibles d’affecter la paix et la sécurité internationale. En effet, de tels dérèglements peuvent entres autres causer un stress hydrique, de l’insécurité alimentaire ou encore la submersion des territoires, provoquant des crises et désordres mondiaux. Cependant, l’Union européenne n’est pas membre du Conseil de Sécurité qui a, pour rappel, la responsabilité principale du maintien de la paix et de la sécurité. Surtout, et bien que le maintien de la paix et de la sécurité́ internationales soit un objectif des Nations Unies et que le Conseil n’a pas un monopole absolu en la matière¹⁰, l’article XXI c) est en pratique invoqué suite à l’adoption de décisions du Conseil de Sécurité́. L’Union doit donc renoncer à recourir aux exceptions concernant la sécurité.

II. Les exceptions générales de l’article XX favorables à la prise en compte d’un motif climatique

Des exceptions générales sont prévues à l’article XX, qui se révèlent prometteuses pour intégrer le climat dans les règles du GATT. D’ailleurs, lors d’une audition à propos des ajustements carbone, le directeur général adjoint de l’OMC, Jean-Marie PAUGAM, fait allusion à cet article lorsqu’il souligne l’existence, dès 1947, d’une « exception environnementale aux règles commerciales », après avoir précisé qu’» en termes de principes, rien dans les règles commerciales multilatérales ne s’oppose à la conduite d’une politique environnementale ambitieuse¹¹ ». Néanmoins, il faut avoir à l’esprit que, si des actions en faveur de l’environnement peuvent être prises grâce à cet article, elles restent subordonnées, en tant qu’exception, au marché qui constitue le principe. Cette supériorité du marché sur l’environnement s’accentue lorsque l’on compare l’article XXI relatif aux exceptions concernant la sécurité avec l’article XX. En effet, seul l’article XXI peut servir de justification pour les discriminations arbitraires et injustifiables et les restrictions déguisées. En conséquence, les règles de l’OMC ne sauraient justifier, dans le cadre d’une mesure en faveur du climat telle que le MACF, des discriminations arbitraires et injustifiables ainsi que des restrictions déguisées.

Passée la clause introductive de l’article XX qui exclut d’emblée certaines discriminations, il faut déterminer parmi les dix exceptions textuelles lesquelles sont mobilisables dans le cadre d’une mesure climatique. Le choix s’oriente naturellement vers les exceptions b) et g) selon lesquelles :

« Rien dans le présent Accord ne sera interprété́ comme empêchant l’adoption ou l’application par toute partie contractante des mesures :

b) nécessaires à la protection de la santé et de la vie des personnes et

des animaux ou à la préservation des végétaux ;

g) se rapportant à la conservation des ressources naturelles épuisables, si de telles mesures sont appliquées conjointement avec des restrictions à la production ou à la consommation nationales. »

Ces dispositions ainsi rédigées posent plusieurs conditions que l’Union devra respecter pour justifier une atteinte au droit de l’OMC. La jurisprudence relative aux exceptions de l’article XX se montre toutefois plutôt favorable à une mesure climatique¹².

Tout d’abord, concernant l’exception XX b), la première condition est que la mesure porte sur la protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux ou à la préservation des végétaux. En vertu de la jurisprudence, des politiques en matière de réductions de la consommation de cigarettes et des risques liés à l’accumulation de pneumatiques de rebut, ainsi que des politiques en matière de pétrole et de conservation des dauphins et des tortues, relèvent de cette exception, en plus de l’exception XX g). Une affaire tend en particulier à admettre les politiques climatiques comme entrant dans le champ de ces exceptions. Il s’agit de l’affaire États-Unis – Essence¹³, dans laquelle le Groupe spécial a considéré qu’une mesure destinée à réduire la pollution de l’air résultant de la consommation d’essence relève de l’exception XX b). La seconde condition consiste en ce que la mesure soit nécessaire à la protection visée. Il faut au préalable préciser qu’en matière de santé, les États déterminent librement leurs objectifs et le niveau de protection qu’ils souhaitent garantir à leur population¹⁴ et il en est de même pour les objectifs environnementaux¹⁵. Pour déterminer ensuite si la mesure est nécessaire, une mise en balance de plusieurs facteurs est réalisée. Sont particulièrement pris en compte la contribution de la mesure à la réalisation de l’objectif poursuivi par l’État, en plus de son caractère restrictif pour le commerce, à la lumière de l’importance des intérêts ou des valeurs en jeu¹⁶. Plus l’intérêt commun ou les valeurs poursuivis sont vitaux ou importants, plus il est facile d’admettre la nécessité de la mesure¹⁷. Or, concernant le MACF, il vise à lutter contre le changement climatique qui affecte la biosphère, c’est-à-dire l’ensemble des organismes vivants. Ainsi, une mesure climatique est susceptible de réussir plus facilement le test de nécessité. Néanmoins, en présence d’une mesure jugée nécessaire, ce résultat doit être confirmé par une comparaison entre la mesure et les solutions de rechange possibles. Seules des solutions « raisonnablement disponibles », contribuant de manière équivalente au niveau de protection choisi par l’Union en plus d’être moins restrictives pour le commerce, peuvent alors mettre en échec une dérogation du MACF aux règles de l’OMC¹⁸.

S’agissant de l’exception XX g), ses conditions diffèrent de celles de l’exception XX b).

En premier lieu, la mesure doit concerner des ressources naturelles épuisables et cette condition bénéficie d’une interprétation extensive par la jurisprudence. Elle peut inclure tant des ressources non biologiques que des ressources biologiques¹⁹, dans la mesure où l’expression « ressources naturelles épuisables » doit être analysée à la lumière des préoccupations actuelles en matière de protection et de conservation de l’environnement²⁰. Les groupes spéciaux et l’Organe d’appel peuvent d’ailleurs se référer à des accords internationaux non ratifiés par tous les membres de l’OMC pour l’interprétation de ces termes. Les objectifs de conservation ne sont pas fonction de l’épuisement effectif des stocks de la ressource. Il suffit que ces stocks puissent un jour être épuisés²¹ et les stocks biologiques « renouvelables » peuvent constituer des ressources naturelles épuisables²². Surtout, dans l’affaire États-Unis – Essence, il a également été jugé qu’une politique visant à limiter l’épuisement de l’air pur relève de l’exception XX g)²³. Ainsi, des politiques climatiques visant à réduire les émissions de gaz à effet de serre pourraient relever de l’exception XX g).

Deuxièmement, la mesure doit se rapporter à la conservation des ressources. Cela signifie qu’une relation substantielle doit exister entre la mesure prise contre des pratiques commerciales et la conservation de la ressource. La jurisprudence de l’OMC est là encore favorable à une mesure d’ordre climatique, en ce sens que les problèmes environnementaux étant parfois complexes, ils « ne peuvent être traités qu’au moyen d’une politique globale comprenant de multiples mesures interdépendantes « et « les résultats obtenus grâce à certaines actions […] ne peuvent être évalués qu’avec le recul²⁴ ». De surcroît, d’après un autre rapport de l’Organe d’appel, un lien suffisant pourrait être établi entre une politique climatique d’un État appliquée sur son territoire ou à ses frontières et l’objectif de protection de l’atmosphère. Il s’agit de l’affaire États-Unis – Crevettes pour laquelle les membres de l’Organe d’appel ont eu l’occasion de déclarer que :

« Nous ne nous prononçons pas sur la question de savoir s’il existe une limitation de juridiction implicite dans l’article XX g) ni, si c’est le cas, sur la nature ou la portée de cette limitation. Nous observons seulement […] qu’il existe un lien suffisant entre les populations marines migratrices et menacées d’extinction considérées et les États-Unis aux fins de l’article XX g)²⁵».

Reste la troisième et dernière condition, relative à des restrictions conjointes à la production ou à la consommation nationales. Le MACF étant censé couvrir les mêmes produits que ceux couverts par le système d’échange de quotas d’émission, ce système correspond a priori à de telles restrictions au sein de l’Union.

En conséquence, sous réserve de respecter la clause introductive, les exceptions b) et g) apparaissent comme des portes de sortie pour un MACF incompatible avec les règles de l’OMC. En effet, si le GATT ne consacre pas expressément la protection de l’environnement et du climat, le droit de l’OMC n’est pas pour autant hermétique aux questions environnementales et climatiques qui s’immiscent de plus en plus dans les politiques commerciales de ses Membres. L’intégration du motif climatique au sein du droit international économique permettrait ainsi de justifier des entraves concourant à la réalisation de politiques climatiques. Par ailleurs, si le MACF provoque une rupture dans l’idéologie libre-échangiste de l’Union européenne, cette rupture n’est pas forcément inattendue dans la mesure où, dans le cadre du marché intérieur, le climat justifie déjà des restrictions aux libertés de circulation.

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• 1

  Proposition de règlement de la Commission européenne du 14 juillet 2021 établissant un mécanisme d’ajustement carbone aux frontières (COM(2021) 564 final).

• 2

  Résolution 2020/2043 du Parlement européen du 10 mars 2021 vers un mécanisme européen d’ajustement des émissions de carbone aux frontières compatible avec l’OMC.

• 3

  Accord instituant l’Organisation mondiale du commerce, 15 avril 1994, entré en vigueur le 1er janvier 1995.

• 4

  Rapport de l’Organe d’appel, 12 octobre 1998, États-Unis – Prohibition à l’importation de certaines crevettes et de certains produits à base de crevettes, WT/DS58/AB/R, §153.

• 5

  Waiver Granted to the United States in Connection with Import Restrictions Imposed under Section 22 of the United States Agricultural Adjustment Act (of 1933), 5 mars 1955.

• 6

  Charte des Nations Unies, 26 juin 1945, entrée en vigueur le 24 oct. 1945.

• 7

  Voir Security Council, Note by the President of the Security Council, 31 janvier 1992, 2/23500.

• 8

  Conseil de Sécurité des Nations Unies, Déclaration du Président du Conseil de sécurité, 20 juillet 2011, S/PRST/2011/15.

• 9

  De même que l’accord général sur le commerce des services à son article XIVbis et l’accord sur les procédures de licences d’importation à son article 1§10.

• 10

  Assemblée générale des Nations unies, Union pour le maintien de la paix, 3 novembre 1950, résolution 377 (V).

• 11

  OMC, Nouvelles, DGA Paugam: Les règles de l’OMC n’empêchent pas des politiques environnementales ambitieuses, 16 septembre 2021.

• 12

  Pour les développements suivants, voir OMC et PNUE, Commerce et Changement Climatique, 2009, pp. 118‑121.

• 13

  Rapport du Groupe spécial, 29 janvier 1996, États-Unis -Normes concernant l’essence nouvelle et ancienne formules, WT/DS2/R, §6.21.

• 14

  Rapport de l’Organe d’appel, 12 mars 2001, Communautés européennes – Mesures affectant l’amiante et les produits en contenant, WT/DS135/AB/R.

• 15

  Rapport de l’Organe d’appel, 29 avril 1996, États-Unis – Normes concernant l’essence nouvelle et ancienne formules, WT/DS2/AB/R, p. 33.

• 16

  Rapport de l’Organe d’appel, 3 décembre 2007, Brésil – Mesures visant l’importation de pneumatiques rechapés, WT/DS332/AB/R, §156.

• 17

  Rapport de l’Organe d’appel, 12 mars 2001, Communautés européennes – Mesures affectant l’amiante et les produits en contenant, WT/DS135/AB/R, §172.

• 18

  Ibidem.

• 19

  Rapport de l’Organe d’appel, 12 octobre 1998, États-Unis – Prohibition à l’importation de certaines crevettes et de certains produits à base de crevettes, WT/DS58/AB/R, §128.

• 20

  Id., §129.

• 21

  OCDE, Principes et concepts commerciaux, 1995, OCDE/GD(95)141, p. 15.

• 22

  Rapport du Groupe spécial, 29 janvier 1996, États-Unis – Normes concernant l’essence nouvelle et ancienne formules, WT/DS2/R, §6.37.

• 23

  Ibid.

• 24

  Rapport de l’Organe d’appel, 3 décembre 2007, Brésil – Pneumatiques rechapés, WT/DS332/AB/R, §151.

• 25

  Rapport de l’Organe d’appel, 12 octobre 1998, Etats-Unis – Prohibition à l’importation de certaines crevettes et de certains produits à base de crevettes, WT/DS58/AB/R, §155.